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观点看台|招投标领域现行重新招标制度并不完美

  • 发布时间:2019-05-01
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  招标投标法的规范体系中,重新招标制度发挥着重要的作用,尤其是在许多制度中,发挥着至关重要的作用或影响。

由于这一制度在  非常重要,因此有必要对其进行系统的梳理、提炼和总结。

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  一、有关重新招标的主要规定

  (一) 《招标投标法》

  1.《招标投标法》第28条规定,投标人少于三个的,招标人应当依照本法重新招标。

  2.《招标投标法》第42条规定,如果必须投标的项目的所有投标均被拒绝,招标人应根据本法重新招标。

  3.《招标投标法》第64条规定,必须招标的项目违反本法规定,投标无效的,应当重新确定或者重新招标。

  的上述三项条款分别规定了三种情况下的重新招标。其中,第28条针对的是投标人少于三个的情况,即投标人在提交投标文件时少于三个的,应当重新招标;第四十二条对必须招标的项目,经评标委员会评审,认为所有投标都不符合招标文件要求,均被拒绝,应当重新招标;第六十四条规定,必须招标的项目违反本法规定,投标无效的(根据《招标投标法》的其他规定,招标人有权重新招标或者重新确定中标人)。

  (二) 《招标投标法实施条例》

  1.《招标投标法实施条例》第19条规定,通过资格预审的申请人少于3人的,应当重新招标。

  2.《招标投标法实施条例》第23条规定,如果招标人编制的资格预审文件和招标文件的内容违反法律、行政法规的强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用的原则,影响资格预审结果或潜在投标人的投标,必须投标的招标人应在修改资格预审文件或招标文件后重新投标。

  3.《招标投标法实施条例》第44条规定,投标人少于三个的,不得开标;招标人应当重新招标。

  第55条4。《招标投标法实施条例》规定,如果国有资本占控股或主导地位,项目必须招标,中标第一候选人放弃投标,因不可抗力不能履行合同,不能按招标文件要求提交履约保证金,或被发现有影响中标结果的违法行为等。招标人有权重新招标,或者可以确定其他依次中标的候选人为中标人。

  5.《招标投标法实施条例》第82条规定,必须招标的项目的招标投标活动违反《招标投标法》和本条例的规定,对中标结果产生重大影响,且无法采取补救措施予以纠正的,招标投标和中标无效,应当依法重新进行招标或评标。

  的上述五项条款规定了五种重新招标的情况。其中,第十九条是指通过资格预审的申请人少于3人,需要重新招标的情况;第二十三条招标人编制的招标文件或者资格预审文件的内容违反法律、行政法规强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响资格预审结果或者潜在投标人投标的,依法必须招标的项目的招标人应当修改招标文件或者资格预审文件,重新招标;第44条的规定与《招标投标法》第28条的规定一致。投标人少于三个的,应当重新招标;第五十五条对于必须招标的项目,中标候选人放弃中标,或因不可抗力不能履行合同,或未按招标文件要求提交履约保证金,或被发现有影响中标结果的违法行为等。招标人有权选择是否确定其他候选人依次中标或重新招标;第八十二条对必须招标的项目,招标投标活动违反《招标投标法》和本条例的规定,对中标结果产生重大影响,且无法采取补救措施予以纠正的,招标投标和中标无效,招标人有权选择重新招标或者评标。

  (三) 《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》

  1.《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第27条规定,提交投标文件的投标人少于3个的,招标人应当依法重新招标。

  2.《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第39条规定,依法必须进行施工招标的项目,如果全部投标被否决,招标人应当依法重新招标。

  3.《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第49条规定,《招标投标法》规定的投标无效的,由县级以上地方人民政府建设行政主管部门责令重新组织投标。

  的上述三项条款规定了三种重新招标的情况。其中,第27条与《招标投标法》第28条和《招标投标法实施条例》第44条一致。提交投标文件的投标人少于3个的,招标人应当重新招标;第39条与《招标投标法》第42条的规定一致。依法必须进行施工招标的项目的投标全部被否决的,招标人应当重新招标;第49条与《招标投标法》的第64条大致一致。这里有两个不同之处。一是由县级以上地方人民政府建设行政主管部门宣布中标无效,二是责令重新招标。没有规定招标人也可以从其他中标候选人中重新确定中标人。

  (四) 《工程建设项目施工招标投标办法》

  1.《工程建设项目施工招标投标办法》第38条规定,提交投标文件的投标人少于三个的,招标人应当依法重新招标;

  2.《工程建设项目施工招标投标办法》第73条规定,如果投标被视为无效,应重新投标;

  3.《工程建设项目施工招标投标办法》第79条规定,评标无效的,应当依法重新评审或者重新招标;

  4.《工程建设项目施工招标投标办法》第86条规定,依法必须进行施工招标的项目如有违法行为且投标无效,招标人有权重新确定中标人或重新投标。

  的上述四项条款规定了四种重新招标的情况。其中,第38条与《招标投标法》第28条、《招标投标法实施条例》第44条、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第27条一致。提交投标文件的投标人少于三个的,招标人应当依法重新招标;第七十三条符合《招标投标法实施条例》第八十二条的精神。如果确定投标无效,应重新招标;第七十九条评标无效时,招标人可以选择重新评标或者招标;第86条与《招标投标法》第64条和《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第49条大致一致。如果中标无效,招标人有权重新确定中标人或重新投标。

  二、重新招标的条件

原则上,  的重新招标可分为“应重新招标”和“可重新招标”两种情况,但每种情况都需要满足不同的条件。

  (一)应当重新招标所需条件

  1。招标人编制的资格预审文件和招标文件违反法律、行政法规强制性规定,违反公开、公平、公正和诚实信用原则,影响资格预审结果或潜在投标人投标的,见《招标投标法实施条例》第23条;

  2。如果确定投标无效,应重新投标,见《工程建设项目施工招标投标办法》第73条;

  3。如果通过资格预审的申请人少于3人,见《招标投标法实施条例》第19条;

  4。如果投标人少于三个,见《招标投标法》第28条、《招标投标法实施条例》第44条、《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第27条和《工程建设项目施工招标投标办法》第38条;

  5。对于依法必须招标的项目,如果所有投标均被拒绝,见《招标投标法》第42条和《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第39条;

6.在  ,如果《招标投标法》规定投标无效,见《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第49条。

以上  涵盖了招标活动的主要环节,即资格预审文件和招标文件的内容不合法,投标无效,通过资格预审的申请人少于3人,投标人少于3人,所有投标均被拒绝,投标无效(只有《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》规定重新招标)。

  (二)可以重新招标所需满足条件

  1。评标无效的,应当依法重新评标或者重新招标,见《工程建设项目施工招标投标办法》第79条;

  2。依法必须招标的项目违反本法规定,投标无效的,应当重新确定或者重新招标。参见《招标投标法》第64条和《工程建设项目施工招标投标办法》第86条。

3.对于  依法必须进行招标的项目,中标的第一候选人放弃投标、因不可抗力未能履行合同、未能按招标文件要求提交履约保证金、或被发现有影响中标结果的违法行为等。且不符合中标条件的,招标人有权重新招标或重新确定中标人。见《招标投标法实施条例》第55条;

4.在  ,依法必须招标的项目的招标投标活动违反《招标投标法》和本条例的规定,对中标结果产生重大影响,且无法采取补救措施予以纠正的,招标投标和中标无效,应当依法重新招标或评标。见《招标投标法实施条例》第82条。

上述  主要涉及从评标到合同签订前后未能履行的环节,具体包括评标无效、中标无效、中标第一候选人放弃投标、因不可抗力导致合同无法履行、未按招标文件交付履约保证金、招标投标无效等。

  三、重新招标条件的判断标准

  只是列出了适用于重新招标的情况或条件。事实上,招标人能否重新招标取决于每个投标项目是否符合重新招标的具体条件。

  只有“重新招标”发生在评标之前,而“重新招标”发生在评标之后。两者之间的重叠部分是无效中标和无效投标。二者的结合正好涵盖了招标活动的全过程。根据对所有情况的分析和讨论,很明显,所有情况都需要满足某些标准,如下所示:

  (一)依法合规标准

  的法律符合性标准是指审查投标文件和投标文件合法性的标准[这里,笔者采用最狭义的合法性标准,仅判断投标文件的编制内容,不采用通常所说的合法性标准]。

  主要体现在对投标文件的内容审查或判断和拒绝。

  1。投标文件的编制内容

招标文件内容违反法律法规强制性规定或者公开、公平、公正、诚实信用原则,影响资格预审结果或者潜在投标人投标的,应当重新招标。

  2。拒绝所有投标

  由评标委员会进行评审,所有不符合招标文件要求的投标都有权拒绝。问题是,法官怎么会不符合他们不符合的要求或标准呢?《招标投标法实施条例》第51条规定了判断和拒绝投标的七个标准。

在这里,作者有一些问题,如不拒绝所有投标,如何处理他们?特别是在拒绝竞标后,仍然有两个成功的候选人。如何处理它们?虽然这不会影响重新招标的判断,但会影响招标活动的正常开展。

  (二)充分竞争标准

  的完全竞争标准意味着参与投标的投标人必须有竞争标准。

  主要体现在资格预审申请人和投标人少于三个的要求上。通常情况下,如果一个投标项目的合格参与者少于三个,将会失去充分的竞争力,难以达到投标的目的或意义。

  (三)效力性标准

  的有效性标准是判断招标活动的合法性。

  体现在三种情况:无效投标、无效评标和无效中标。

  1。投标无效

  ,由于《招标投标法》 《招标投标法实施条例》没有规定投标无效,只有《工程建设项目施工招标投标办法》第73条明确规定投标无效,并列出了十种情况,即投标公告不在指定媒体发布;招标人未依法发出投标邀请书的;从招标文件或者资格预审文件发售之日起至暂停发售之日止不足五个工作日的;依法必须进行招标的项目,自招标文件发出之日起至提交投标文件截止之日止不满20日的;应该公开招标而不是不公开招标;无投标条件的投标;应执行但未执行的批准程序;未按项目审批部门批准的内容进行招标的;在提交投标文件截止时间后收到投标文件;如果投标人数量不符合法定要求,投标将不予续签。其中,第十项符合完全竞争的标准,其余九项大多是程序性问题。招标是否无效需要由行政监督部门决定。只有当上述十种情况中的任何一种导致严重后果时,行政监督部门才能认定投标无效。至于什么是“严重情节”,标准由行政监督部门决定。本文具有很强的实用性,弥补了《招标投标法》 《招标投标法实施条例》的不足。我建议这个条款可以在《招标投标法》 《招标投标法实施条例》以后修改时加入。

  2。评标无效

由于《招标投标法》 《招标投标法实施条例》在  没有规定评标无效,只有《工程建设项目施工招标投标办法》第79条明确规定了无效评标的情况,并列出了五种具体情况,即采用招标文件中未确定的评标标准和方法;评标标准和方法含有排斥投标人、阻碍或限制投标人之间竞争、影响评标结果的内容;评标委员会成员应当回避参加评标;评标委员会的组成和人员组成不符合法定要求的;评标委员会及其成员在评标过程中有违法行为,影响评标结果的。

  ,评标标准和方法包含有排斥投标人、阻碍或限制投标人之间竞争的内容,影响评标结果的规定将与合规标准相混淆。但是,投标文件内容的符合性强调符合性审查,而这里的评价标准和方法更倾向于合理性审查,侧重点不同。

本文主要对  评标委员会的设立、评标的依据以及评标过程的合规性进行了限制。这篇文章也补充了《招标投标法》 《招标投标法实施条例》的空白。我建议在修改《招标投标法》 《招标投标法实施条例》的时候应该增加这个条款。

  3。中标无效

根据  《招标投标法》第50、52、53、54、55、57条和《招标投标法实施条例》第67、68、82条,中标无效主要包括招标代理机构违反本法规定,泄露与招标活动有关的保密信息和资料,或者与投标人、投标人串通损害国家利益和社会公共利益。投标人相互串通或者与招标人串通,通过贿赂招标人或者评标委员会成员谋取中标的;投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的;依法必须进行招标的项目,招标人违反本法规定,与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判,影响中标结果的;招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人之外确定中标人的,依法必须招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人。

  (四)不可控或目的落空标准

  标准失控或受挫是指招标人和评标委员会以外的原因。

  《招标投标法实施条例》第55条规定,中标人放弃投标、因不可抗力不能履行合同、未按招标文件要求提交履约保证金或被发现有影响中标结果的违法行为,不符合中标条件的。需要注意的是,《招标投标法实施条例》第82条规定的应该是有效性标准。同时,该条明确规定,如果对中标结果有实质性影响,且不能采取补救措施予以纠正,则招标、投标和中标无效,应依法重新招标或评标。

  四、应重新招标而未重新招标的法律后果

  《招标投标法》 《招标投标法实施条例》没有规定“应重新招标,但不得重新招标”

投标是否会受到惩罚,将会受到什么样的惩罚,等等。其中,处罚条款仅针对导致重新招标的情况。

  《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》 《工程建设项目施工招标投标办法》的规定没有做出任何规定。

  的立法具有科学性、规范性和系统性,这显然属于招标投标法规范体系的严重缺失和不足。

  五、重新招标制度的不足与对策

  ,只有四部法规(《招标投标法》 《招标投标法实施条例》 《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》 《工程建设项目施工招标投标办法》)和部门规章被分析和讨论,这自然不能涵盖招标投标法的规范性体系。因此,遗漏或偏见是不可避免的。

  ,笔者认为《招标投标法》 《招标投标法实施条例》作为招标投标法规范体系中最关键的法律和行政法规,应该具有科学性、全面性和GAI性,以利于实际操作和应用。然而,目前的《招标投标法》 《招标投标法实施条例》并不令人满意。虽然规定了重新招标的主要条件,但在实际应用中仍缺乏明确的标准和可操作性,《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》 《工程建设项目施工招标投标办法》只是对《招标投标法》 《招标投标法实施条例》缺点的有利补充。

  ,笔者认为重新招标制度对参与招标活动的各方都有很大的影响。如果立法不完善、不严谨或不GAI化,不仅会影响招投标活动的正常、顺利开展,还会削弱招投标活动的意义或价值,尤其是涉及到对招投标条件或标准的判断,哪些主体有权判断而不能履行招投标责任制度建设等。需要进一步建立和完善。