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对资格预审公告、招标公告提出异议,有必要吗?

  • 发布时间:2018-08-27
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作者:吴华,馆陶中茂律师事务所合伙人

2019年12月3日,国家发展改革委发布了《关于《招标投标法》公开征求意见的公告》,并于《招标投标法(修订草案公开征求意见稿)》(以下简称《修订草案》)公开征求意见。

与《修订草案》相比,《招标投标法》增加了“第六章异议及投诉处理”,法律规定从第六十条至第六十五条。与现有的异议和投诉以及《政府采购法》规定的异议和投诉相比,笔者认为《修订草案》虽然有许多亮点,但异议条款仍有进一步完善的空间。

  现行招标投标法规定的异议

2000年1月1日起施行的《招标投标法》第65条规定:“投标人和其他利害关系人认为招标活动不符合本法有关规定的,有权依法向招标人提出异议或者向有关行政监督部门投诉。”但是,异议和投诉的具体内容没有具体说明。《招标投标法实施条例》,于2012年2月1日实施,有详细的异议和投诉。

根据《招标投标法实施条例》第22条、第44条第3款和第54条第2款的规定,潜在投标人或其他相关方可以对资格预审文件、投标文件、投标人开标、投标人或其他相关方的评标结果提出异议。

   《修订草案》 规定的异议

根据《修订草案》第60条,潜在投标人或其他相关方对资格预审公告或招标公告、资格预审文件或招标文件、投标人开标、投标人或其他相关方评标定标结果有异议的,可向招标人提出异议。与《招标投标法实施条例》相比,增加了对资格预审公告或招标公告提出异议的规定。

《修订草案》第61条增加了招标人可以提出异议的规定。招标人认为评标过程和评标报告违反法律、行政法规的规定,不符合招标文件确定的评标标准和方法,或者有评分错误的,有权在收到评标报告之日起三个工作日内向评标委员会提出异议。这项规定是新的。

 对 《修订草案》 异议规定的评析

1.没有必要对资格预审公告或者招标公告提出异议

(1)对资格预审文件或招标文件的异议可以代替对资格预审公告或招标公告的异议。

招标文件的内容包括招标公告的内容。根据《合同法》第15条第1款,要约邀请是希望他人向自己发出要约的表示,而招标公告是要约邀请。根据《招标投标法》的相关规定,招标公告是招标人向不特定的法人或非法人组织等发出邀请的一种方式。主要内容包括招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间、获取招标文件的方法等。与招标公告相比,招标文件的内容更加全面,包括所有实质性要求和条件,如招标项目的技术要求、投标人资格审查标准、投标报价要求和评标标准、拟签订合同的主要条款等。因此,招标文件也具有要约邀请的性质。此外,招标公告的内容包含在招标文件中。

招标文件比招标公告起着更重要的作用。招标公告只是招标人向不特定的法人或非法人组织发出的邀请,招标文件是投标人编制投标文件的依据。投标人必须按照招标文件的要求编制投标文件,投标文件应响应招标文件中提出的实质性要求和条件;招标文件是评标的依据,评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法进行评标;招标文件是签订合同的基础。中标通知书发出后,招标人和中标人应当按照招标文件的内容签订书面合同

因此,没有必要规定潜在投标人或其他利害关系方可以对资格预审文件和投标文件提出异议。

(2)从利益角度出发,没有必要对资格预审公告和招标公告提出异议。

资格预审公告和招标公告发布后,一些看到资格预审公告和招标公告的人参与了招标活动,而另一些人则没有。如果有人可以反对,然后投诉,这将严重影响招标项目的进展。对于那些不参与招标活动的人,资格预审公告或招标公告并不影响他们的权益,赋予他们异议的权利是没有意义的。对于参与投标活动的人,即《修订草案》中规定的“潜在投标人或其他相关方”,他们必须接收或购买资格预审文件或投标文件。基于以上分析,资格审查文件或招标文件的内容较为完整,可以对资格预审文件或招标文件提出异议,无需对资格预审公告或招标公告提出异议。

此外,招标人在处理对资格预审文件或招标文件的异议时修改资格预审文件或招标文件的,应当重新发布资格预审公告或招标公告。因此,没有必要规定对资格预审公告或招标公告的异议。

综上所述,建议取消对资格预审公告或招标公告的异议。

2.招标人在评标过程中提出异议是不合理的

基于招标人、潜在投标人、投标人或其他利害关系方作为买方和卖方的平等法律主体地位,根据权利平等原则,买方(招标人)和卖方(潜在投标人、投标人或其他利害关系方)应依法享有不同意见的权利。我同意《修订草案》给予招标人异议的权利。但是《修订草案》规定招标人在评标过程中应提出异议。

根据《修订草案》第61条,如果招标人认为评标过程和评标报告违反法律、行政法规的规定,不符合招标文件确定的评标标准和方法,或者有评分错误(以下简称“法定异议”),招标人有权在评标过程中或者自收到评标报告之日起三个工作日内向评标委员会提出异议。

招标人可以在两个时间点提出异议,一个是在评标过程中;二、自收到评标报告之日起三个工作日内。根据《修订草案》第43条,评标委员会由招标人代表和技术、经济或法律方面的专家组成。招标人在评标过程中对法定异议提出异议有三种可能性。一是招标人代表在评标过程中向招标人法定代表人或主要负责人反映法定异议问题,招标人出具加盖公章的异议函向评标委员会提出异议。二是招标人直接授权其代表在评标过程中对法律问题提出异议。三是招标人其他工作人员在评标现场向评标委员会提出法律异议。在第一种情况下,招标人代表作为评标委员会成员,在评标过程中向招标人法定代表人或主要负责人报告评标情况,违反了《修订草案》第44条第1款“招标人应采取必要措施,确保评标在严格保密的情况下进行”。第二种情况,招标人代表根据招标人的授权在评标过程中提出异议,招标人既是评审者又是监督者,身份冲突,违反公平原则;此外,在评标过程中,招标人随意提出异议,有干扰评标委员会独立评标的嫌疑,也违反了公平原则。在第三种情况下,它不仅违反了b

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